ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยต่อไปมีว่า การดำเนินการทั้ง 5 กรณีดังกล่าวมาข้างต้น เป็นผลมาจากการปฏิบัติหน้าที่ หรือใช้อำนาจในตำแหน่งหน้าที่ของผู้ถูกกล่าวหาหรือไม่
เห็นว่าในช่วงเวลาที่มีการดำเนินการตั้ง 5 กรณีตามคำร้องนั้น ผู้ถูกกล่าวหาดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรี ซึ่งเป็นผู้ที่มีอำนาจบริหารราชการแผ่นดินร่วมกับรัฐมนตรีอื่น ตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ กฎหมาย และนโยบายที่แถลงต่อรัฐสภา และจะต้องรับผิดชอบร่วมกันต่อรัฐสภาในนโยบายทั่วไปของคณะรัฐมนตรี ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2540 มาตรา 201 และ 202 ในการบริหารราชการแผ่นดินมี พ.ร.บ.ระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ.2534 จัดระเบียบบริหารราชการแผ่นดินออกเป็น 3 ส่วน ได้แก่ ราชการส่วนกลาง ราชการส่วนภูมิภาค และราชการส่วนท้องถิ่น โดยความในมาตรา 11 แห่ง พ.ร.บ.ระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ.2534 กำหนดให้นายกรัฐมนตรีเป็นหัวหน้ารัฐบาล และมีอำนาจกำกับโดยทั่วไป ซึ่งการบริหารราชการแผ่นดินมีอำนาจสั่งให้ราชการส่วนกลาง ราชการส่วนภูมิภาค และส่วนราชการซึ่งมีหน้าที่ควบคุมราชการส่วนท้องถิ่น ชี้แจงแสดงความคิดเห็น ทำรายงานเกี่ยวกับการปฏิบัติราชการในกรณีที่จำเป็น จะยับยั้งการปฏิบัติราชการใดๆ ที่ขัดต่อนโยบายหรือมติคณะรัฐมนตรีก็ได้ มีอำนาจสั่งสอบสวนข้อเท็จจริงเกี่ยวกับการปฏิบัติราชการของราชการส่วนกลาง ราชการส่วนภูมิภาค และราชการส่วนท้องถิ่น มีอำนาจบังคับบัญชาข้าราชการฝ่ายบริหารทุกตำแหน่ง ซึ่งสังกัดกระทรวง ทบวง กรม และส่วนราชการที่เรียกชื่ออย่างอื่น ในการปฏิบัติตามนโยบาย
ส่วนการจัดระเบียบราชการในกระทรวงต่างๆ มาตรา 20 แห่ง พ.ร.บ.ดังกล่าว กำหนดให้มีรัฐมนตรีว่าการกระทรวงเป็นผู้บังคับบัญชา และรับผิดชอบในการกำหนดนโยบาย เป้าหมาย และผลสัมฤทธิ์ของงานในกระทรวงให้สอดคล้องกับนโยบายที่คณะรัฐมนตรีแถลงไว้ต่อรัฐสภา หรือที่คณะรัฐมนตรีกำหนดหรืออนุมัติ แต่มีข้อจำกัดว่า อำนาจดังกล่าวของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงต้องอยู่ภายใต้บังคับบทบัญญัติมาตรา 11 กล่าวคือ ต้องไม่เป็นการขัดหรือแย้ง หรือลดทอนอำนาจที่มีอยู่ของนายกรัฐมนตรี นอกจากนี้ บทบัญญัติมาตรา 217 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2540 กำหนดให้นายกรัฐมนตรีเป็นผู้ถวายคำแนะนำแก่พระมหากษัตริย์ในการให้รัฐมนตรีพ้นจากการเป็นรัฐมนตรี แสดงให้เห็นถึงอำนาจหน้าที่ของนายกรัฐมนตรีในการบริหารราชการแผ่นดินว่า มีขอบเขตกว้างขวางมาก โดยมีอำนาจเหนือข้าราชการฝ่ายบริหารทุกตำแหน่งในทุกกระทรวง ทบวง กรม และรัฐวิสาหกิจต่างๆ ซึ่งมีรัฐมนตรีว่าการกระทรวง ทบวงต่างๆ เป็นผู้รับผิดชอบในการบริหารราชการ กำกับดูแลกระทรวง ทบวง และรัฐวิสาหกิจนั้นๆ
โดยนายกรัฐมนตรีมีอำนาจกำกับดูแลตามลำดับชั้นผ่านรัฐมนตรี หรือเข้าไปเป็นประธานกรรมการในบรรดาคณะกรรมการต่างๆ ซึ่งรับผิดชอบกำกับดูแลหน่วยงานของรัฐนั้น ในส่วนของ กสทฯ ซึ่งเป็นรัฐวิสาหกิจที่แปลงสภาพเป็นบริษัทมหาชนจำกัดนั้น ปรากฏตามประกาศบริษัท ทีโอที จำกัด (มหาชน) เรื่องโครงสร้างองค์กรสายการบังคับบัญชา อำนาจหน้าที่ และสถานที่ติดต่อ ซึ่งประกาศ ณ วันที่ 23 พฤศจิกายน 2552 ว่า คณะรัฐมนตรีได้มีมติเมื่อวันที่ 23 กรกฎาคม 2545 อนุมัติให้แปลงสภาพองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย เป็นบริษัท ทศท.คอร์ปอเรชั่น จำกัด (มหาชน) และเปลี่ยนชื่อเป็นบริษัท ทีโอที จำกัด (มหาชน) เมื่อวันที่ 1 กรกฎาคม 2548 มีสถานะเป็นรัฐวิสาหกิจ สังกัดกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร โดยยังคงมีอำนาจและสิทธิประโยชน์เช่นเดียวกับองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย และปรากฏตามประกาศกระทรวงการคลัง เรื่องแต่งตั้งกรรมการบริษัท ทีโอที จำกัด (มหาชน) ว่ากระทรวงการคลังเป็นผู้ถือหุ้นทั้งหมดของบริษัทนี้ และกระทรวงการคลังเป็นผู้พิจารณาแต่งตั้งกรรมการ โดยอาศัยอำนาจตามมาตรา 23 แห่ง พ.ร.บ.ทุนรัฐวิสาหกิจ พ.ศ.2542 โดยให้ถือว่าความเห็นของกระทรวงการคลังในเรื่องดังกล่าวเป็นมติของที่ประชุมผู้ถือหุ้นตามมาตรา 23 ดังกล่าว สำหรับในส่วนของ กสทฯ ซึ่งเป็นรัฐวิสาหกิจที่แปลงสภาพเป็นบริษัทมหาชนจำกัดแล้วเช่นกันนั้น เมื่อวันที่ 14 สิงหาคม 2546 ได้จดทะเบียนจัดตั้งบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) โดยการแปลงสภาพจาก กสทฯ ตาม พ.ร.บ.ทุนรัฐวิสาหกิจ พ.ศ.2542 และได้รับโอนกิจการ สิทธิ หนี้ ความรับผิด และสินทรัพย์ของ กสทฯ ในส่วนที่เกี่ยวกับกิจการโทรคมนาคมทั้งหมด เพื่อให้กิจการดำเนินไปโดยต่อเนื่องและมีประสิทธิภาพ
ทั้งนี้ บริษัทยังคงมีสภาพเป็นรัฐวิสาหกิจสังกัดกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร โดยมีกระทรวงการคลังถือหุ้นทั้งหมดร้อยละ 100 ของทุนจดทะเบียน และยังปรากฏตามประกาศกระทรวงการคลัง เรื่องการเปลี่ยนแปลงคณะกรรมการของบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) ว่า อาศัยอำนาจตาม พ.ร.บ.ทุนรัฐวิสาหกิจ พ.ศ.2542 มาตรา 22 และ 23 ซึ่งกำหนดให้รัฐวิสาหกิจที่เปลี่ยนทุนเป็นหุ้นตามกฎหมายดังกล่าว ถือหุ้นโดยกระทรวงการคลังทั้งหมด และระหว่างที่กระทรวงการคลังยังไม่ได้โอนหุ้นที่ถือให้แก่บุคคลอื่น มิให้นำบทบัญญัติตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และกฎหมายว่าด้วยบริษัทมหาชนจำกัดในส่วนที่ว่าด้วยผู้ถือหุ้นและจำนวนที่ผู้ถือหุ้นแต่ละคนพึงถือไว้ได้ มาใช้บังคับ และให้ถือว่าความเห็นของกระทรวงการคลังเกี่ยวกับบริษัทนั้น เป็นมติของที่ประชุมผู้ถือหุ้น ประกอบกับข้อบังคับของบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) ข้อ 27 กำหนดให้ที่ประชุมผู้ถือหุ้นแต่ตั้งบุคคลเพื่อเป็นกรรมการบริษัท และข้อ 25 กำหนดให้ที่ประชุมผู้ถือหุ้นอาจลงมติให้กรรมการคนใดออกจากตำแหน่งก่อนถึงคราวออกตามวาระได้
วรรค 2 กระทรวงการคลังเห็นว่า เพื่อให้องค์ประกอบของคณะกรรมการของบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) เป็นไปด้วยความเหมาะสม จึงเห็นควรให้คณะกรรมการบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) พ้นจากตำแหน่ง และแต่งตั้งกรรมการของบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) ใหม่ ดังนั้น วรรค 3 โดยให้ถือความเห็นของกระทรวงการคลังดังกล่าวเป็นมติของที่ประชุมผู้ถือหุ้นตามนัย มาตรา 23 แห่ง พ.ร.บ.ทุนรัฐวิสาหกิจ พ.ศ.2542 สำหรับธนาคารเพื่อการส่งออกและนำเข้าแห่งประเทศไทย เป็นนิติบุคคลตาม พ.ร.บ.จัดตั้งธนาคารเพื่อการส่งออกและนำเข้าแห่งประเทศไทย พ.ศ.2536 โดยมาตรา 4 ให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังรักษาการตาม พ.ร.บ.นี้ และให้มีอำนาจออกกฎกระทรวงเพื่อปฏิบัติการตาม พ.ร.บ.นี้ มาตรา 7 ให้ธนาคารมีวัตถุประสงค์เพื่อประกอบธุรกิจอันเป็นการส่งเสริมและสนับสนุนการส่งออก การนำเข้า และการลงทุนทั้งในและต่างประเทศ ทั้งนี้ เพื่อการพัฒนาประเทศโดยการให้สินเชื่อค้ำประกัน รับประกันความเสี่ยง ให้บริการที่จำเป็นตามบทบัญญัติแห่ง พ.ร.บ.นี้ มาตรา 13 ให้มีคณะกรรมการคณะหนึ่ง เรียกว่า คณะกรรมการธนาคารเพื่อการส่งออกและนำเข้าแห่งประเทศไทย ประกอบด้วย ผู้อำนวยการสำนักงานเศรษฐกิจการคลัง อธิบดีกรมการค้าต่างประเทศ ผู้อำนวยการสำนักเศรษฐกิจอุตสาหกรรม เลขาธิการสำนักงานเศรษฐกิจการเกษตร อธิบดีกรมเศรษฐกิจ รองผู้ว่าการธนาคารแห่งประเทศไทย คนหนึ่ง ซึ่งผู้ว่าการธนาคารแห่งประเทศไทยมอบหมายและผู้จัดการเป็นกรรมการ และกรรมการอื่นอีกไม่เกิน 5 คน ซึ่งรัฐมนตรีแต่งตั้งโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี โดยในจำนวนนี้ต้องเป็นผู้ทรงคุณวุฒิจากภาคเอกชน อย่างน้อย 3 คน วรรค 2 ให้รัฐมนตรีแต่งตั้งกรรมการตามวรรค 1 คนหนึ่งเป็นประธานกรรมการด้วยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี การให้ประธานกรรมการพ้นจากตำแหน่ง ให้รัฐมนตรีเป็นผู้สั่งด้วยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี มาตรา 15 นอกจากการพ้นจากตำแหน่งตามมาตรา 14 กรรมการซึ่งรัฐมนตรีแต่งตั้งพ้นจากตำแหน่งเมื่อ (3) รัฐมนตรีให้ออกด้วยความเห็นชอบของรัฐมนตรี มาตรา 19 ให้ประธานกรรมการ กรรมการ ประธานกรรมการบริหาร และกรรมการบริหารได้รับประโยชน์ตอบแทนตามที่รัฐมนตรีกำหนด ดังนั้นเมื่อได้พิจารณาถึงที่มาการแต่งตั้ง และการให้คุณให้โทษ ตามบทบัญญัติของกฎหมายที่เกี่ยวข้องดังกล่าว ยิ่งเป็นข้อสนับสนุนทำให้เห็นได้ว่า รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลัง รัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคม รัฐมนตรีว่าการกระทรวงอุตสาหกรรม รัฐมนตรีว่าการกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร และนายกรัฐมนตรี มีความเกี่ยวข้องอยู่ด้วยทั้งสิ้น ดังนั้นนอกจากนายกรัฐมนตรีจะมีอำนาจหน้าที่ในการกำกับดูแลโดยตรงตามกฎหมายแล้ว นายกรัฐมนตรีในฐานะหัวหน้ารัฐบาลยังมีอำนาจกำกับดูแลโดยผ่านรัฐมนตรีว่าการกระทรวงต่างๆ ที่เกี่ยวข้องตามลำดับชั้น รวมทั้งผ่านคณะกรรมการคณะต่างๆ ที่รับผิดชอบกำกับดูแลหน่วยงานของรัฐนั้นๆ อยู่ด้วย
ใน 5 กรณีที่ถูกกล่าวหานั้น ปรากฏข้อเท็จจริงว่า ผู้ถูกกล่าวหามีส่วนเกี่ยวข้อง สั่งการที่เป็นการปฏิบัติหน้าที่ หรือใช้อำนาจในตำแหน่งหน้าที่นายกรัฐมนตรีโดยชัดแจ้งอยู่ 2 กรณี คือ กรณีการแปลงค่าสัมปทานเป็นภาษีสรรพสามิต และให้นำค่าภาษีสรรพสามิตไปหักออกจากค่าสัมปทาน เพื่อจะต้องแบ่งส่วน แบ่งรายได้ให้แก่หน่วยงานภาครัฐผู้ให้สัมปทาน โดยเป็นการสั่งการและมอบนโยบายให้ปฏิบัติเป็นลำดับชั้น ตั้งแต่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลัง รัฐมนตรีว่าการกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร ข้าราชการ และคณะกรรมการชุดต่างๆ ที่เกี่ยวข้องในเรื่องนี้
อีกกรณีหนึ่งคือ กรณีอนุมัติให้ธนาคารเพื่อการส่งออกและนำเข้าแห่งประเทศไทยให้วงเงินสินเชื่อแก่รัฐบาลสหภาพพม่า โดยผู้ถูกกล่าวหาได้สั่งการและมอบนโยบายผ่านรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ ข้าราชการและคณะกรรมการของธนาคารดังกล่าว
ส่วนอีก 3 กรณีคือ กรณีการปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้จากการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบใช้บัตรจ่ายเงินล่วงหน้า กรณีการแก้ไขสัญญาอนุญาตให้ใช้เครือข่ายร่วมและให้นำค่าใช้เครือ
ข่ายร่วมหักออกจากส่วนแบ่งค่าสัมปทานก่อนจะนำส่งหน่วยงานภาครัฐผู้ให้สัมปทาน และกรณีการละเว้น อนุมัติ ส่งเสริม และสนับสนุนธุรกิจดาวเทียม ตามสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศ
ปรากฏว่าผู้ถูกกล่าวหาล้วนแต่เป็นผู้กำกับดูแลในฐานะนายกรัฐมนตรีเป็นลำดับชั้นลงไป ไม่ว่าจะเป็นรัฐมนตรีว่าการกระทรวงที่เกี่ยวข้อง คือรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลัง รัฐมนตรีว่าการกร
ะทรวงคมนาคม รัฐมนตรีว่าการกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร และหน่วยงานของรัฐต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับกรณีดังกล่าว ทั้งผู้ถูกกล่าวหา ซึ่งเป็นนายกรัฐมนตรี เป็นประธานคณะกรรม
การส่งเสริมการลงทุนอยู่ด้วย สำหรับคณะกรรมการประสานงานดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศ สัญญาสัมปทานข้อ 39 ระบุให้ปลัดกระทรวงคมนาคม และผู้แทนกระทรวงคมนาคม ซึ่งเป็นข้าราชการประจำ หรือพนักงานรัฐวิสาหกิจในสังกัดกระทรวงคมนาคม รวม 4 คน ร่วมเป็นคณะกรรมการดังกล่าว รายละเอียดปรากฏตามเอกสารหมาย ร 449 ส่วน ทศท. และ กสท. แม้จะได้แปลงสภาพเป็นบริษัทมหาชนจำกัด โดย ทศท.เป็นบริษัท ทีโอที จำกัด(มหาชน) กสท. เป็นบริษัท กสท.โทรคมนาคม จำกัด(มหาชน) แต่ทั้ง 2 หน่วยงานนี้ยังคงมีสถานะเป็นรัฐวิสาหกิจ มีกระทรวงการคลังเป็นผู้ถือหุ้นอยู่ทั้งหมด การแต่งตั้งและถอดถอนกรรมการบริษัททั้ง 2 เป็นอำนาจของกระทรวงการคลัง โดยอาศัยอำนาจตาม พ.ร.บ.ทุนรัฐวิสาหกิจ พ.ศ.2542 เพียงแต่ ทศท. และกสท. อยู่ในสังกัดของกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร โดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคม กำกับดูแลเรื่องโครงการดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศ ในช่วงแรก ต่อมาได้โอนงานส่วนนี้ให้กระทรวงเทคโนโลนีสารสนเทศและการสื่อสาร ดูแลรับผิดชอบ ตามกฎหมายปฏิรูประบบราชการ
ผู้ที่ดำรงตำแหน่งรัฐมนตรีว่าการกระทรวงดังกล่าว ต่างเป็นสมาชิกพรรคไทยรักไทย ที่มีผู้ถูกกล่าวหาดำรงตำแหน่งหัวหน้าพรรคอยู่ในขณะนั้น ประกอบกับ 3 กรณีดังกล่าวเป็นเรื่องที่เริ่มต้นมาจ
ากการร้องขอของบริษัท ชินคอร์ป และบริษัทในเครือที่มีไปยังหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง ทั้งกรณีการปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้จากการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบใช้บัตรจ่ายเงินล่วงหน้า และกรณีอ
นุญาตให้ใช้เครือข่ายร่วม และอนุมัติให้บริษัท เอไอเอส หักค่าใช้จ่ายจากการใช้เครือข่ายร่วมออกจากส่วนแบ่งรายได้ก่อนที่จะนำส่งให้ ทศท.ได้นั้น
