26 เม.ย.62 - นายคำนูณ สิทธิสมาน โพสต์ข้อความลงบนเฟซบุ๊ก  Kamnoon Sidhisamarn  โดยมี เนื้อหาดังนี้

ในกฎหมายมหาชนจะยึดถือเกณฑ์ตามกฎหมายเอกชนเพียงใด - ประเด็นสำคัญกรณีหุ้นต้องห้ามของธนาธร จึงรุ่งเรืองกิจ
_________________

ได้คิดใคร่ครวญประกอบการติดตามข่าวมาต่อเนื่อง ประเด็นข้อกฎหมายหลักที่ต้องพิจารณาในกรณีหุ้นบริษัทวี-ลัคมีเดียของธนาธร จึงรุ่งเรืองกิจคือ

ก.ก.ต.จะยึดถือวันใดเป็นวันโอนหุ้นจริง

1. ยึดวันที่บริษัทฯส่งแบบ 'บอจ. 5' ต่อนายทะเบียนหุ้นส่วนบริษัทกรุงเทพมหานคร กรมพัฒนาธุรกิจการค้า กระทรวงพาณิชย์ คือ วันที่ 21 มีนาคม 2562 อันเป็นวันหลังวันสมัครรับเลือกตั้ง

หรือ...

2. ยึดถือวันที่มีการโอนกันจริงตามที่ฝ่ายธนาธร จึงรุ่งเรืองกิจกล่าวอ้าง คือ วันที่ 8 มกราคม 2562 อันเป็นวันก่อนวันสมัครรับเลือกตั้ง

นอกเหนือจากรัฐธรรมนูญ 2560 มาตรา 98 (3) และกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการเลือกตั้ง 2561 มาตรา 42 (3) แล้ว มีข้อกฎหมายสำคัญที่เข้ามาเกี่ยวข้องกับกรณีนี้คือประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1129

โดยเฉพาะอย่างยิ่งมาตรา 1129 วรรคสาม

"มาตรา 1129 อันว่าหุ้นนั้นย่อมโอนกันได้โดยมิต้องได้รับความยินยอมของบริษัท เว้นแต่เมื่อเป็นหุ้นชนิดระบุชื่อลงในใบหุ้นซึ่งมีข้อบังคับของบริษัทกําหนดไว้เป็นอย่างอื่น

"การโอนหุ้นชนิดระบุชื่อลงในใบหุ้นนั้น ถ้ามิได้ทําเป็นหนังสือและลงลายมือชื่อของผู้โอนกับผู้รับโอนมีพยานคนหนึ่งเป็นอย่างน้อยลงชื่อรับรองลายมือนั้น ๆ ด้วยแล้ว ท่านว่าเป็นโมฆะ อนึ่งตราสารอันนั้นต้องแถลงเลขหมายของหุ้นซึ่งโอนกันนั้นด้วย

"การโอนเช่นนี้จะนํามาใช้แก่บริษัทหรือบุคคลภายนอกไม่ได้จนกว่าจะได้จดแจ้งการโอนทั้งชื่อและสำนักของผู้รับโอนนั้นลงในทะเบียนผู้ถือหุ้น"

ธนาธร จึงรุ่งเรืองกิจ และฝ่ายสนับสนุน ยึดถือเวลาตามข้อ 2 โดยมีประมวลแพ่งมาตรา 1129 วรรคสามนี้เป็นฐานสำคัญ

ความหมายตามมาตรา 1129 วรรคสามนี้คือเมื่อมีการจดแจ้งลงในทะเบียนผู้ถือหุ้นของบริษัท ก็ถือว่ามีผลสมบูรณ์แล้ว ไม่ถึงขนาดต้องส่งแบบ บอจ. 5 แจ้งต่อนายทะเบียนหุ้นส่วนบริษัทฯทุกครั้งที่มีการเปลี่ยนแปลง เพราะโดยปกติจะแจ้งปีละ 1 ครั้งเท่านั้น

แต่การที่สมุดทะเบียนผู้ถือหุ้นอยู่ที่บริษัทนี่แหละคือปมปัญหาเมื่อนำมาใช้กับกรณีนี้

เพราะโดยทั่วไปแล้วบุคคลภายนอกย่อมยากจะรู้ได้ว่าในระหว่างปีมีการโอนหุ้นกันกี่ครั้ง และเอกสารการโอนหุ้นในแต่ละครั้งก็ยากที่จะรู้ได้แน่นอนว่าเป็นจริงตามวันที่ในเอกสารหรืออาจจะมีการทำขึ้นย้อนหลังหรือไม่

ผมไม่ใช่ผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมายโดยตรง

โดยเฉพาะกฎหมายแพ่ง

แต่มีหลักคิดผุดขึ้นมาว่ามาตรา 1129 วรรคสามคือเหตุผลของกฎหมายแพ่ง ซึ่งเป็น 'กฎหมายเอกชน' มีวัตถุประสงค์ในการวางกฎเกณฑ์ในความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลต่อบุคคลที่ได้รับการสันนิษฐานว่ามีความเท่าเทียมกัน ทำมาค้าขายกัน ซึ่งจะต้องใช้ความระมัดระวังตนเองกันตามสมควร รัฐไม่ควรวางกฎเกณฑ์ที่อาจจะสร้างภาระให้แต่ละฝ่ายมากเกินไป

คำถามคือจะเอากฎเกณฑ์ตาม 'กฎหมายเอกชน' มาใช้กับ 'กฎหมายมหาชน' ได้แค่ไหน เพียงใด

โดยเฉพาะ 'กฎหมายมหาชน' ในระดับรัฐธรรมนูญและกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ

โดยเฉพาะอย่างยิ่งรัฐธรรมนูญและกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญที่วางกฎเกณฑ์ 'ลักษณะต้องห้าม' ของบุคคลที่จะเข้าสู่อำนาจรัฐ

ผมเชื่อโดยบริสุทธิ์ว่ากฎเกณฑ์ 'กฎหมายเอกชน' นั้นไม่สามารถนำมาใช้เป็นกฎเกณฑ์ทาง 'กฎหมายมหาชน' ได้ทั้งหมด หากแต่สามารถนำมาใช้ได้เฉพาะบางประการที่ไม่ขัดหรือแย้งต่อการทำหน้าที่ขององค์กรที่ทำหน้าที่ในทางมหาชนเท่านั้น

เพราะวัตถุประสงค์หลักของกฎหมายทั้ง 2 ลักษณะแตกต่างกัน

กฎหมายมหาชนมุ่งคุ้มครองมหาชนที่ประกอบด้วยบุคคลมีระดับความรู้ความสามารถและสถานะแตกต่างกัน รัฐจำเป็นต้องให้ความคุ้มครองบุคคลส่วนใหญ่ที่ด้อยโอกาสกว่า ซึ่งแตกต่างโดยพื้นฐานกับกฎหมายเอกชนที่รัฐเพียงวางกฎเกณฑ์สำหรับการทำมาหากิจของบุคคลที่ได้รับการสันนิษฐานว่าเท่าเทียมกัน รัฐไม่ควรเข้าไปก้าวก่ายมากเกินความจำเป็น

กลับมาสู่กรณีธนาธร จึงรุ่งเรืองกิจ...

ในกรณีนี้ 'คนภายนอก' ตามประมวลแพ่งมาตรา 1129 วรรคสาม เป็นองค์กรอิสระนาม 'ก.ก.ต.' ที่ทำหน้าที่สำคัญยิ่งตามรัฐธรรมนูญและกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญในการกลั่นกรองบุคคลที่มี 'ลักษณะต้องห้าม' ออกไปจากการเข้าสู่อำนาจรัฐ !

มิหนำซ้ำ 'ลักษณะต้องห้าม' นี้ยังมีโทษค่อนข้างแรง !!

ถามว่าถ้าจะยึดถือประมวลแพ่งมาตรา 1129 เป็นเกณฑ์อย่างเคร่งครัด ก.ก.ต.จะรู้ได้อย่างไรว่าธนาธร จึงรุ่งเรืองกิจยังคงถือหุ้นที่มี 'ลักษณะต้องห้าม' อยู่หรือไม่ในวันที่ 6 กุมภาพันธ์ 2562 อันเป็นวันสมัครรับเลือกตั้ง ในเมื่อเอกสารแบบ บอจ. 5 ที่ทางราชการรับทราบการโอนหุ้นของเขาเป็นครั้งแรกคือวันเวลาตามข้อ 1 วันที่ 21 มีนาคม 2562 หลังวันสมัครรับเลือกตั้งแล้ว ก.ก.ต.จะไปรู้ถึงการโอนหุ้นตามข้อ 2 ที่มีการกล่าวอ้างว่าเกิดขึ้นในวันที่ 8 มกราคม 2562 ได้อย่างไร โดยเฉพาะเมื่อเกิดการโต้แย้งแตกแขนงไปอีกหลายประเด็นว่าการโอนหุ้นในวันนั้นเกิดขึ้นจริงหรือไม่

กฎเกณฑ์ทั่วไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1129 วรรคสาม จึงไม่น่าจะนำมาหักล้างกับรัฐธรรมนูญมาตรา 98 (3) และกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการเลือกตั้งมาตรา 42 (3) ได้ทั้งหมด

เมื่อมีข้อโต้แย้งเกิดขึ้น เชื่อว่าก.ก.ต.น่าจะต้องยึดถือระยะเวลาตามข้อ 1 ตามเอกสารที่ปรากฎต่อราชการเป็นหลัก

กล่าวคือยึดตามแบบ บอจ. 5 ที่ปรากฎเป็นครั้งแรกต่อทางราชการ

นั่นคือวันที่ 21 มีนาคม 2562 อันเป็นวันหลังวันสมัครรับเลือกตั้ง

_________
ทั้งหมดนี้ พยายามพูดตามความเข้าใจด้วยภาษาชาวบ้านที่พอเรียนพอรู้กฎหมายอยู่บ้างเท่านั้น ที่ลองตั้งประเด็นขึ้นมาเพราะเห็นว่าน่าสนใจในทางวิชาการ

ข้อยุติ จะอยู่ที่ผู้มีอำนาจหน้าที่โดยตรง

คือ ก.ก.ต.ในเบื้องต้น

และศาลฎีกาแผนกคดีเลือกตั้งหรือศาลรัฐธรรมนูญแล้วแต่กรณีในท้ายที่สุด.